GTI移动技术创新突破奖

在卢梭的《社会契约论》中，公意和众意之间存在的断裂既是道德决断上的，亦是知识上的断裂。

以及改革开放以来，中国在市场经济的主导下逐渐形成的一套思维、言语和行为模式等。同时国家法--民间法这一研究进路还掩盖了法律人类学本应该达到的理论高度，亦即从哪种法治更为可欲的层面来展开法律人类学的研究[28]，在当下的法律人类学研究过程中实际都是主张一种规则的视角而没有能够发现秩序的形成是由多种规则的交叉运用而形成的。

他们不仅这样来界定亲属群体的关系，也将道德取向带到了对司法权力的期待中。[20]黄宗智：《经验与理论--中国社会、经济与法律的实践历史研究》，中国人民大学出版社2007年版，第176页。从上面的两点可以看到，民间法的存在、发展以及适用等问题实际是与社会结构、民间法存在区域内的主体是紧密地相结合的，也就是说当社会发生变迁、主体的状况发生变化之时，民间法必然会产生相应的变化，这实际也就要求了进行相关研究的论者必须要采取一种动态的、开放式的态度来对待民间法研究。马林诺夫斯基的研究实际是认为即使是原始社会其也是自成一体的，原始社会中的各项设置从功能主义的视角来看，其必然是有其自身的功能的，进而不必然是具有一种单一性的进化模式的。鉴于已经有相当的论文已展开了对从法理学进路的反思和批判，笔者在这里主要对法律人类学这一学术研究进路做些分析，揭示其在民间法研究中的价值和还存在的不足。

至少，法律人类学所倡导的田野式的调查方法、案例分析方法以及跨文化比较等研究方法[23]实际已经在逐渐地改变着学界以往一贯的研究方法，亦即对法律问题仅仅做一种从理论到理论的思辨式研究。[7]余英时：《中国思想的现代诠释》，江苏人民出版社2006年版，第2页。[21]学说中一般将这类理论称为法律行为的主观理论。

关于此点，前文已经批评过了。但事实上，通过这种意志论来论证法律行为或合同是一种法律渊源的观点，最后均必须借用一种无法与实在法调和的超实证的论证方式。法律行为被归为与其他法律事实一样，都只是促成某一法律关系产生、消灭的原因[19]李国强：《时代变迁与物权客体的重新界定》，《北京师范大学学报（社会科学版）》2011年第1期，第129页。

[6]前引[2]，卡尔?拉伦茨书，第49-50、 55页。[5]详见前引[2]，崔拴林书，第124-134页。

提出固有价值标准的汤姆·雷根进一步认为：动物享有的道德权利是非获得性权利，亦即并非由于权利享有者的自愿行为或者其在某种制度安排中的位置所产生的权利，而尊重此等权利的义务也是非获得性义务，亦即并非由于义务承担者的自愿行为或者其在某种制度安排中的位置所产生的义务。它们最大的缺陷是遮蔽了实践理性和义务在建构道德和法律主体过程中的决定性意义。相反，动物主体论者主张把道德和法律主体的构成标准设定为某些生物（包括绝大多数人类和某些动物）事实上具有的精神活动能力，这就把私法主体制度所认可的主体的独特价值从伦理层面降低到生理层面了，也就意味着：成为私法主体的关键条件不再是绝大多数相关个体能否具有实践理性并履行义务，而是每个个体能否具有自我意识和欲望、能否体验到自我福利以及相关心理状态。比如，在我国民法关于死者能否成为新型私法（权利）主体的争议中，持近亲属权利保护说的学者就在假设死者成为主体的前提下，从权利能力的意义与范围、死者权利的监护制度、维权机制、损害赔偿以及继承法的相关制度等方面，系统分析了确立死者为主体以后会在私法原理和规则上造成的诸多抵触和混乱，有力地证成了死者不宜成为私法主体的观点。

如其答案是否定的，又会违反动物主体论的（对人和动物）平等尊重这一主导原则。[9]详细的分析，参见前引[2]，崔拴林书，第四章近现代私法中主体资格的扩张—以自由和平等的价值取向为视角。但此等权利如何确认和行使？比如，是否应以宠物作为所有权主体来完成其继承之房屋的所有权登记？如果可以，则尚需确定动物之独特主体身份的其他配套制度，比如，动物的姓名权或其他足以表明其独特主体地位的身份权（以防止冒名顶替）。康德和黑格尔的上述理论都贯穿了这样一种观念：伦理上的人／主体[ Person）是理性的实体，并非任何客观实在（being）都能成为此等人／主体（person），只有具备自由意志的实体（比如具备充分理性的成年人）才有可能通过理性的逐步发展成为这种伦理上的人／主体（Per-son），动物则不具备相应的理性，就只能作为物一（Sache）而存在。

虽然不具有实践理性的生物人（如幼儿和精神病人）也因其具有权利能力而成为了法律上的自然人，但其理性的欠缺使其不具有充分的行为能力，他们也就不属于具有意思自治能力的合格的私法主体，他们因而要在理性人（如父母）的管教之下成长为合格的自然人，或在监护人的约束和保护下抱残守缺。所以，要确立某一种新型私法主体，也要证明此等私法主体范围之扩张可以确保既有法律体系的逻辑顺畅（而不会造成不合逻辑或体系紊乱）和运作正常，这种证明可以简称为可行性证明。

[15][美]彼得?S温茨：《环境正义论》，朱丹琼、宋玉波译，世纪出版集团2007年版，第191、 403、 414 -415页。[18]详细的分析，参见崔拴林：《康德法哲学视野下的动物权利论批判》，《时代法学》2010年第4期，第38-39页。

申言之，康德认为，自由意志就是实践理性，[3]而实践理性包含如下两个层次：一般实践理性（即能够独立于感性冲动而追求间接的、对于整体更为有利的目标的理性）和纯粹实践理性（即完全祛除了感性的支配而彻底置于道德规则的约束之下的理性），[4]纯粹实践理性的运用就产生了服从道德规律的自由意志，此等意志就是形成道德主体和道德规范的首要条件。而当代许多国家的学者和立法者都提供了经济学、社会学、法学等领域的证据，证明消费者处于信息不对称和缺乏平等缔约能力的劣势地位，从而不能在传统的私法主体类型的框架下，不能仅仅在传统的意思自治原则和合同法领域内，来解决消费者保护问题，因此需要创设新型的私法主体以及相应的法律规范。[16]既然如此，为何雷根却认为只有理性人才是此等义务人，而动物却是权利主体而非义务主体呢？动物为何不应负担并不基于主体的自愿行为或其在制度安排中的位置而产生的非获得性义务呢？看来，雷根也难以接受动物之间的权利义务这样荒诞不经的结论，但他仍然坚持其理论的正当性，那么，动物主体论牺牲逻辑上的融贯性而得出的观点还能有多大说服力呢？人类对动物应该负有行善的道德和法律义务，动物的感受能力越强、经受苦难的敏感性越大、对其他类的感情越深，人类对它们也就越应负担行善义务。[10]由此可见，是否能够完成拟创设的新型主体制度的可行性证明，就是制约私法主体范围扩张的第三个重要因素。正当性证明意味着能够在法理上提出充分的正当性依据—此等依据来自任何足以促使法律变革的社会现实和思想观念—来证成该变革应该去做，据此，确立某一新型主体的正当性证明就是制约私法主体范围之扩张的因素，如果无法提供这方面的有力证明，确立某一新型主体的努力也就宣告失败。这样，理性的人类就是完全的道德主体和法律主体。

相反，就动物而言，或许除了一些高级猿类之外，所有动物的行为都没有表现出它们能够理性地了解道德生活的证据，[11]可见，动物之间不会通过理性反思确立道德规范，所以它们之间就不存在道德义务和道德权利。[14]前引[12]，汤姆?雷根书，第203页以下。

另外，尽管雷根也批判了康德的理论，但这一批判缺乏说服力，详见崔拴林：《理性的遮蔽与主体的迷失—对汤姆?雷根之动物权利论的再批判》，《江海学刊》2011年第5期，第231-232页。所以，生物人乃是基于人类内部的实践理性而不是基于事实上的生理机能（如精神活动能力）才能成为道德和法律主体。

如前所述，康德主义道德理论和德国私法主体制度的伦理学依据反映了这样的思想：生物人并不因其生理上属于人类而成为道德和法律主体，而是因人类具有实践理性，能够承担义务，才能成为真正的道德和法律主体。比如，从理论上说，有自由意志者可以成为私法主体是确立私法主体的一项基本原则，但是，在私法上已经确立了自然人-法人的二元主体、合同法也已经确立了债务人-债权人的二元主体的前提下，为何还要将现代市场交易中作为消费一方的自然人和实施经营一方的法人确立为消费者和经营者这样的新型主体呢？这就需要作出充分的正当性证明。

另外，与动物主体论相比，康德主义的道德理论模式仅仅根据实践理性这一个标准来分析，就既能说明人和动物在道德和法律上的主体和非主体地位，又能说明绝大多数人的义务和所有人的权利得以确立的依据，而不像雷根的动物主体论那样存在着运用双重逻辑、基本假设缺乏普适性等诸多缺陷。[9]（二）私法主体范围扩张的其他两个制约因素制约私法主体范围扩张的重要因素至少还有正当性证明和可行性证明。当然，由于近现代私法物权客体的范围也发生了扩张，物权客体的范围呈现出从有限到广泛，从有体扩展到无体，从强调实体到强调价值的发展过程，[19]基于这一背景，从私法理论上讲，动物也不应该是纯粹为人类利益所服务的一种实体，相反，在保护动物福利的人类共识的基础上，动物应该成为体现了人类价值关怀的特殊客体。认同动物主体论，就会抹平伦理上要做有德者与自然存在中都是缺德者之间巨大的价值差异，而抹平价值去达到向低看齐的劣平等，这样不可能成就好社会，只有以道德人概念为标准才能形成见贤思齐的优平等。

第二，只要动物（如哺乳动物）具有信念和欲望，有感知、记忆和未来感，能感受到痛苦和快乐，有实现欲望的行动能力，有心理同一性，能体验到个体福利，它们就具有了值得在道德上予以尊重的固有价值，也就拥有可以得到理性人的尊重对待的道德权利。如果认可动物因受伤害而享有的债权，则如何及时获知野生动物被伤害的事实、如何查证被谁伤害、如何适用诉讼时效以确保权利及时行使呢？对于宠物的此等损害赔偿请求权而言，也还可能存在着如何与主人的权利相并存的难题（详见下文的分析）。

如《德国民法典》于2000年增加了消费者和经营者这两类新型主体（参见《德国民法典》第13、 14条）。下文就将提出私法主体范围扩张所应具有的三个制约因素，并据之逐一分析动物主体论的合理性，以判断该理论是否能够经得起这些制约因素的检验，从而回答私法主体的范围是否可以扩张及于动物的问题。

[8][德]卡尔?拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第120页。据此，人类一方面可以合理地利用动物，另一方面也应该承担保护动物福利的法定义务。

出处:《当代法学》2012年第4期 进入专题： 私法主体 康德主义 动物主体论 。动物在私法上依然应该是客体，而非主体。二、私法主体范围扩张的制约因素（一）私法主体范围扩张的第一个制约因素：私法主体制度的伦理学依据康德的道德哲学和黑格尔的法哲学是近代德国民法确立理性实体拥有法律主体地位的重要思想依据，据此，康德和黑格尔的有关理论乃是以近代德国私法为代表的大陆法系私法主体制度的重要思想基础，[2]他们的理论也塑造了此等私法主体制度的伦理学依据。其二，动物权利如何与人的权利义务相协调？比如，如果认可激进、强的动物权利论，认为应废除人类对动物的一切利用，则人类不对动物享有任何权利，只有动物对人类享有权利，那么，假设有人伤害动物致死，则该行为人有无赔偿责任？若有，向谁赔偿？权利人／动物已死，无需向其赔偿，若该动物有近亲属，则应向后者赔偿么？如果行为人杀死群居的具有血缘关系的若干动物，亦即一窝打尽，又该如何赔偿？向该动物种群赔偿么？道理何在？这还不算如何确定死者的近亲属的实务操作中的难题。

[16]前引[12]，汤姆?雷根书，第231-233页。五、动物主体论未能完成私法主体范围扩张所需的可行性证明动物主体论很难与既有的法律原理和规则体系形成逻辑上的融贯与和谐。

就人身权而言，上面的分析已经涉及这一问题，也已经表明要认可动物的财产权就有必要认可动物的人身权。结论私法主体范围的扩张首先要在伦理意义上体现私法主体制度的伦理学依据，又要具有充分的正当性和可行性，这三个方面是私法主体范围之扩张的主要制约因素。

[1]这样，德国私法制度已将传统的二元私法主体变革为多元化的主体类型，这也是许多国家确立了这两种新型私法主体的范例。[12]这些反对理由值得推敲。